sexta-feira, 21 de janeiro de 2011

Informativo nº. 622

Brasília, 4 a 8 de abril de 2011 Nº 622

Data (páginas internas): 13 de abril de 2011
Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.


Sumário

Plenário
IRPJ: regime de estimativa e consolidação de resultados semestrais - 4
IRPJ: regime de estimativa e consolidação de resultados semestrais - 5
Piso salarial nacional dos profissionais da educação básica - 1
Piso salarial nacional dos profissionais da educação básica - 2
Piso salarial nacional dos profissionais da educação básica - 3
Repercussão geral e não cabimento de reclamação
Ação de investigação de paternidade e coisa julgada -1
Ação de investigação de paternidade e coisa julgada -2
Parcela indenizatória por convocação extraordinária
Tratamento tributário diferenciado e origem da mercadoria - 1
Tratamento tributário diferenciado e origem da mercadoria - 2
1ª Turma
Duplo julgamento pelo mesmo fato: “bis in idem” e coisa julgada
Busca e apreensão e prisão em flagrante
Escuta ambiental e ação controlada
Cadastro de reserva e direito à nomeação
“Mula” e causa de diminuição de pena - 2
Crime hediondo e atentado violento ao pudor
2ª Turma
Princípio da insignificância e moeda falsa
Dupla imputação pelo mesmo fato: “bis in idem” e competência
Repercussão Geral
Clipping do DJ
Transcrições
Organizações Sociais e contrato de gestão (ADI 1923/DF)
Inovações Legislativas
Outras Informações

Plenário

IRPJ: regime de estimativa e consolidação de resultados semestrais - 4
Em conclusão, o Plenário, por maioria, desproveu recurso extraordinário em que discutida a constitucionalidade do art. 86, § 2º, da Lei 8.383/91 — que impede que as pessoas jurídicas que apresentaram prejuízo fiscal no período-base de 1991 optem pelo pagamento do imposto de renda pelo regime de estimativa no exercício de 1992 — e da Portaria 441/92, do Ministério da Fazenda, que faculta, aos contribuintes optantes pelo regime de estimativa, a substituição da consolidação de resultados mensais pela de resultados semestrais na declaração de ajuste anual do ano-base de 1992 — v. Informativos 426 e 592. Na espécie, tratava-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão que negara à recorrente, que apurara prejuízo no ano-base de 1991, o direito de substituir a consolidação de resultados mensais pela consolidação de resultados semestrais, na declaração de ajuste anual para a apuração do imposto de renda de pessoa jurídica, relativa ao ano-base de 1992.
RE 231924/PR, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 6.4.2011. (RE-231924)

IRPJ: regime de estimativa e consolidação de resultados semestrais - 5
Salientou-se, inicialmente, que a proibição contida no § 2º do art. 86 da Lei 8.383/91 teria explicação lógica, já que, se a pessoa jurídica que apurara prejuízo no ano de 1991 pudesse optar pelo cálculo do imposto por estimativa, a base de cálculo do imposto de renda, calculado também por estimativa, no ano seguinte seria igual a zero. Entendeu-se, em seguida, que o Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento teria agido corretamente — e dentro da legalidade, ante a existência de expressa autorização legal para a prática do ato —, ao limitar, mediante a Portaria 441/92, a possibilidade de apuração semestral dos resultados apenas às pessoas jurídicas que optaram pelo cálculo por estimativa, visto que somente elas poderiam respeitar o ca­lendário de pagamento do imposto estabelecido na Lei 8.383/91. Aduziu-se que, caso fosse permitido à recorrente a consolidação semestral, não teria ela como cumprir o cronograma legal de pagamento por manifesta impossibilidade de calcular-se o imposto devido. Ressaltou o Min. Joaquim Barbosa, também, que o Poder Judiciário não poderia estender o calendário de recolhimento do imposto estabelecido para as pessoas jurídicas submetidas ao cálculo por estimativa às demais, visto que isso implicaria invasão da seara reservada ao Poder Legislativo. Reputou-se que o mesmo raciocínio aplicar-se-ia à impossibilidade de extensão da faculdade estabelecida na Portaria 441/92 a outras pessoas jurídicas, para permitir-lhes substituir a consolidação dos resultados mensais pela de resultados semestrais, e que, de igual modo, nesse aspecto o Judiciário atuaria como legislador positivo. Observou-se, por fim, que, em razão de a recorrente não se encontrar na mesma situação dos contribuintes abrangidos pela Portaria 441/92, porque impossibilitada de optar pelo cálculo do imposto por estimativa, não se poderia falar em ofensa ao princípio da isonomia em matéria tributária, tendo em vista, inclusive, a possibilidade de concessão de moratória de 6 meses a essa classe de contribuintes, se aplicado entendimento contrário.Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que dava provimento ao recurso para, assentando a inconstitucionalidade da cláusula restritiva da Portaria 441/92, assegurar à recorrente o direito de optar, independentemente do sistema por estimativa, pela feitura dos balanços semestrais.
RE 231924/PR, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 6.4.2011. (RE-231924)
Piso salarial nacional dos profissionais da educação básica - 1
O Plenário iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelos Governadores dos Estados do Mato Grosso do Sul, do Paraná, de Santa Catarina, do Rio Grande do Sul e do Ceará contra os artigos 2º, §§ 1º e 4º; 3º, caput, II e III; e 8º, todos da Lei 11.738/2008, que dispõe sobre o piso salarial nacional para os profissionais do magistério público da educação básica [“Art. 2º O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional. § 1º O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras do magistério público da educação básica, para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanais. ... § 4º Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos. ... Art. 3º O valor de que trata o art. 2º desta Lei passará a vigorar a partir de 1º de janeiro de 2008, e sua integralização, como vencimento inicial das Carreiras dos profissionais da educação básica pública, pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios será feita de forma progressiva e proporcional, observado o seguinte: ... II – a partir de 1º de janeiro de 2009, acréscimo de 2/3 (dois terços) da diferença entre o valor referido no art. 2º desta Lei, atualizado na forma do art. 5º desta Lei, e o vencimento inicial da Carreira vigente; III – a integralização do valor de que trata o art. 2º desta Lei, atualizado na forma do art. 5º desta Lei, dar-se-á a partir de 1º de janeiro de 2010, com o acréscimo da diferença remanescente. ... Art. 8º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação”].
ADI 4167/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 6 e 7.4.2011. (ADI-4167)
Piso salarial nacional dos profissionais da educação básica - 2
O Plenário, por maioria, julgou o pedido improcedente quan­to ao § 1º do art. 2º, aos incisos II e III do art. 3º e ao art. 8º, todos da lei impugnada. Relativamente à fixação da jornada de trabalho de 40 horas semanais, reafirmou-se o que externado quando da apreciação da medida cautelar (v. Informativo 533). Esclareceu-se que essa jornada teria por função compor o cálculo do valor devido a título de piso, juntamente com o padrão monetário de R$ 950,00, e que a inexistência de parâmetro de carga horária para condicionar a obrigatoriedade da adoção do valor do piso poderia levar a distorções regionais e potencializar o conflito judicial, na medida em que permitiria a escolha de cargas horárias desproporcionais ou inexeqüíveis. Afastou-se, também, o argumento de que a União não poderia estabelecer tal piso, sob pena de ofensa ao pacto federativo. Asseverou-se a competência do aludido ente para dispor sobre diretrizes e bases da educação e fixar o piso salarial para os professores do magistério público da educação básica. Apontou-se que esse mister compreenderia a definição se o vocábulo “piso” referir-se-ia à remuneração global — escolha por uma proteção mínima — ou a vencimento básico — política de incentivo. Registrou-se, entretanto, que a norma questionada não faria menção sobre o que se deveria entender por “piso” e que existiria um regime de transição a implicar o reconhecimento de que ela diria respeito ao vencimento. No ponto, o Min. Gilmar Mendes dava interpretação conforme no sentido de que a referência a “piso salarial” seria a remuneração. Por sua vez, as Ministras Cármen Lúcia e Ellen Gracie assentavam a perda de objeto da ação no que concerne aos artigos 3º e 8º da lei em comento. Vencido o Min. Marco Aurélio que reputava o pleito procedente.
ADI 4167/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 6 e 7.4.2011. (ADI-4167) 

Piso salarial nacional dos profissionais da educação básica - 3
De outro lado, com relação ao § 4º do art. 2º da lei adversada, os Ministros Joaquim Barbosa, relator, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Ayres Britto declaravam a sua constitucionalidade. Consignaram que a diretriz atinente ao cumprimento de, no máximo, 2/3 da carga horária do magistério em atividades de sala de aula estaria intrinsecamente atrelada ao tema do piso salarial, dado que não se poderia dele cogitar sem a jornada de trabalho. Dessa forma, consideraram que o mencionado dispositivo, à luz do art. 206 da CF, não representaria invasão de competência dos demais entes federados, com a conseqüente ruptura do pacto federativo. Em divergência, os Ministros Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Ellen Gracie e Marco Aurélio julgaram o pleito procedente ao fundamento de que teria havido usurpação da competência legislativa dos Estados-membros e dos Municípios. Após, o julgamento foi suspenso para aguardar o voto do Min. Cezar Peluso, Presidente, nos termos do parágrafo único do art. 23 da Lei 9.868/99. O Plenário, ainda, rejeitou questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio no tocante à falta de quórum para prosseguimento da votação sobre matéria constitucional. Salientou-se que, não obstante a possibilidade de reconsideração por parte dos Ministros, deveriam ser computados, para fins do quórum, os votos que já teriam sido proferidos.
ADI 4167/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 6 e 7.4.2011. (ADI-4167) 
Repercussão geral e não cabimento de reclamação
Não cabe reclamação para corrigir eventual equívoco na aplicação do regime da repercussão geral. Ao reafirmar esse entendimento, o Plenário, por maioria, desproveu agravo regimental interposto contra decisão do Min. Ricardo Lewandowski, que não conhecera de reclamação da qual relator, em que alegada a usurpação da competência do STF. Na espécie, o recurso extraordinário da ora agravante fora indeferido em virtude do reconhecimento, em outro apelo extremo, da inexistência de repercussão geral da matéria. Asseverou-se que o filtro da repercussão geral perderia sua razão de ser se se admitisse que os recursos sobrestados ou mantidos no tribunal de origem fossem, por via transversa, remetidos ao Supremo, depois de já definida a questão da repercussão geral. O Min. Luiz Fux salientou recente alteração no regimento interno do STF no sentido de permitir que a própria Corte de origem observe o precedente firmado, quando aqui assentada a inexistência de repercussão geral. Vencido o Min. Marco Aurélio que provia o agravo ao fundamento de que deveria haver um instrumental para a correção de visão distorcida quanto à repercussão geral. Precedente citado: Rcl 7569/SP (DJe de 11.12.2009).
Rcl 11250 AgR/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 7.4.2011. (Rcl-11250)

Ação de investigação de paternidade e coisa julgada - 1
O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a possibilidade, ou não, de superação da coisa julgada em ação de investigação de paternidade cuja sentença tenha decretado a extinção do processo, sem julgamento do mérito, por insuficiência probatória. Na situação dos autos, a genitora do autor não possuía, à época, condições financeiras para custear exame de DNA. Reconheceu-se a repercussão geral da questão discutida, haja vista o conflito entre o princípio da segurança jurídica, consubstanciado na coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI), de um lado; e a dignidade humana, concretizada no direito à assistência jurídica gratuita (CF, art. 5º, LXXIV) e no dever de paternidade responsável (CF, art. 226, § 7º), de outro. O Min. Luiz Fux salientou o aspecto de carência material da parte — para produção da prova extraída a partir do exame de DNA — como intrínseco à repercussão geral da matéria, tendo em vista a possibilidade, em determinados casos, de o proponente optar por não satisfazer o ônus da prova, independentemente de sua condição sócio-econômica, considerado entendimento jurisprudencial no sentido de se presumir a paternidade do réu nas hipóteses de não realização da prova pericial.
RE 363889/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 7.4.2011. (RE-363889)

Ação de investigação de paternidade e coisa julgada - 2
Em seguida, o Min. Dias Toffoli, relator, proveu o recurso para decretar a extinção do processo original sem julgamento do mérito e permitir o trâmite da atual ação de investigação de paternidade. Inicialmente, discorreu sobre o retrospecto histórico que culminara na norma contida no art. 226, § 7º, da CF (“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. ... § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.”), dispositivo que teria consagrado a igualdade entre as diversas categorias de filhos, outrora existentes, de modo a vedar qualquer designação discriminatória que fizesse menção à sua origem. A seguir, destacou a paternidade responsável como elemento a pautar a tomada de decisões em matérias envolvendo relações familiares. Nesse sentido, salientou o caráter personalíssimo, indisponível e imprescritível do reconhecimento do estado de filiação, considerada a preeminência do direito geral da personalidade. Aduziu existir um paralelo entre esse direito e o direito fundamental à informação genética, garantido por meio do exame de DNA. No ponto, asseverou haver precedentes da Corte no sentido de caber ao Estado providenciar aos necessitados acesso a esse meio de prova, em ações de investigação de paternidade. Reputou necessária a superação da coisa julgada em casos tais, cuja decisão terminativa se dera por insuficiência de provas. Entendeu que, a rigor, a demanda deveria ter sido extinta nos termos do art. 267, IV, do CPC (“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: ... IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;”), porque se teria mostrado impossível a formação de um juízo de certeza sobre o fato. Aduziu, assim, que se deveria possibilitar a repropositura da ação, de modo a concluir-se sobre a suposta relação de paternidade discutida. Afirmou que o princípio da segurança jurídica não seria, portanto, absoluto, e que não poderia prevalecer em detrimento da dignidade da pessoa humana, sob o prisma do acesso à informação genética e da personalidade do indivíduo. Assinalou não se poder mais tolerar a prevalência, em relações de vínculo paterno-filial, do fictício critério da verdade legal, calcado em presunção absoluta, tampouco a negativa de respostas acerca da origem biológica do ser humano, uma vez constatada a evolução nos meios de prova voltados para esse fim. Após, pediu vista dos autos o Min. Luiz Fux.
RE 363889/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 7.4.2011. (RE-363889)

Parcela indenizatória por convocação extraordinária
O Plenário deferiu pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil para suspender a eficácia da Emenda Constitucional paraense 47/2010, que — ao conferir nova redação ao parágrafo 9º do art. 99 da Constituição daquela unidade federativa — prevê o pagamento de parcela indenizatória a deputados estaduais por convocação extraordinária da assembléia legislativa. Asseverou-se que, atualmente, vigoraria no Brasil norma constitucional proibitiva do pagamento de parcela indenizatória aos membros do Congresso Nacional pela convocação extraordinária (CF, art. 57, § 7º) e que, por remissão expressa do art. 27, § 2º, da CF (“O subsídio dos Deputados Estaduais será fixado por lei de iniciativa da Assembléia Legislativa, na razão de, no máximo, setenta e cinco por cento daquele estabelecido, em espécie, para os deputados federais, observado o que dispõem os arts. 39, § 4º, 57, § 7º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I”), essa regra, à primeira vista, também se aplicaria aos deputados estaduais.
ADI 4509 MC/PA, rel. Min. Cármen Lúcia, 7.4.2011. (ADI-4509)

Tratamento tributário diferenciado e origem da mercadoria - 1
O Plenário deferiu pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil para suspender os efeitos da Lei 6.041/2010, do Estado do Piauí. A norma impugnada dispõe sobre hipótese de incidência do ICMS [“Art. 1º Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, de que trata a Lei nº 4.257, de 06 de janeiro de 1989, incidirá sobre as entradas neste Estado, de mercadorias ou bens oriundos de outras unidades da Federação destinados a pessoa física ou jurídica não inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado do Piauí – CAGEP, independentemente de quantidade, valor ou habitualidade que caracterize ato comercial. Parágrafo único. O valor do ICMS, a ser exigido na hipótese de que trata o caput, corresponderá a uma carga tributária líquida entre 4,5% (quatro e meio por cento) e 10% (dez por cento) aplicada sobre o valor da operação constante no respectivo documento fiscal, conforme disposto em regulamento. Art. 2º Ato do poder Executivo regulamentará a aplicação do disposto nesta Lei. Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação”].
ADI 4565 MC/PI, rel. Min. Joaquim Barbosa, 7.4.2011. (ADI-4565)

Tratamento tributário diferenciado e origem da mercadoria - 2
Entendeu-se que, à primeira vista, o texto violaria a reserva de resolução senatorial para a fixação das alíquotas interestaduais do ICMS. Destacou-se que a Constituição permitiria a instituição e a cobrança desse tributo sobre operações de circulação de mercadorias, nas quais houvesse circulação jurídica, mercantil e comercial. Assim, aduziu-se a inviabilidade da cobrança de tal imposto relativamente a operações que resultassem de isolada transferência de propriedade de bens móveis. Registrou-se que o art. 1º da lei questionada teria instituído tributo não previsto na competência constitucional outorgada aos Estados-membros e ao Distrito Federal. Vislumbrou-se, ainda, aparente ofensa ao pacto federativo e à proibição de tratamento discriminatório entre os entes federados (CF, artigos 150, V, e 152). Assinalou-se que o constituinte originário optara por um modelo híbrido de partilha e que, nos termos do art. 155, VII, da CF, o Estado de origem da mercadoria fora adotado como critério padrão para as operações especificadas em tal dispositivo. Dessa forma, afirmou-se que, nas operações interestaduais, aplicar-se-ia a regra da tributação exclusiva pelo Estado de destino, se a mercadoria fosse combustível ou lubrificante, e o critério de origem, nos demais casos em que o consumidor final também fosse contribuinte do imposto. No caso, reputou-se presente o periculum in mora, pois este tipo de ação unilateral realizada pelo Estado do Piauí fomentaria outras ações unilaterais, a incentivar a chamada guerra fiscal. Por fim, atribuiu-se à decisão eficácia ex tunc, desde a sua edição, vencido o Min. Marco Aurélio por considerar que o deferimento da liminar deveria surtir efeitos a partir do julgamento.
ADI 4565 MC/PI, rel. Min. Joaquim Barbosa, 7.4.2011. (ADI-4565)


Primeira Turma

Duplo julgamento pelo mesmo fato: “bis in idem” e coisa julgada
A 1ª Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se discute a instauração de duas ações penais em desfavor do paciente pelo mesmo fato. No caso, o réu fora condenado, duplamente, pela prática de roubo circunstanciado (CP, art. 157, § 2º, I). No primeiro processo, a pena fora cominada em 5 anos e 4 meses, ao passo que, no segundo, em 4 anos, 5 meses e 10 dias, ambas de reclusão. As ações transitaram em julgado, respectivamente, em 29.8.2008 e 19.5.2009. A defesa alegava que tal fato configuraria bis in idem e que a última decisão deveria prevalecer em detrimento daqueloutra, por ser mais favorável. O Min. Luiz Fux, relator, concedeu a ordem, de ofício, para declarar revogada a condenação mais gravosa ao paciente e, por conseguinte, a prevalência da sentença posterior. Assentou que, em face do caráter normativo concreto das duas coisas julgadas, dever-se-ia aplicar, no âmbito do Processo Penal, aquela mais benéfica ao réu, em obediência aos regimes da lex mitior e da vedação da revisão criminal pro societate. Em divergência, o Min. Marco Aurélio indeferiu o writ, mas o concedeu, de ofício, para assentar a insubsistência do último julgado. Aduziu que a ação instaurada posteriormente jamais poderia ter existido e que apenas a primeira teria validade no mundo jurídico, independentemente da pena cominada em ambos os processos. Afirmou, também, que tal decisão não implicaria reformatio in pejus, uma vez que retiraria uma das condenações, em favor do agente. Após, pediu vista o Min. Dias Toffoli. HC 101131/DF, rel. Min. Luiz Fux, 5.4.2011. (HC-101131)
Busca e apreensão e prisão em flagrante
A 1ª Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para anular flagrante imposto ao paciente, preso por haver sido encontrado drogas no interior de sua residência, onde morava com o enteado. Na espécie, após a segregação deste pela suposta prática do crime de tráfico, fora expedido mandado de busca e apreensão, que culminara na prisão em flagrante do padrasto, única pessoa presente naquele local no momento da busca. Asseverou-se que o enteado teria, posteriormente, confessado a prática criminosa e declarado não existir envolvimento por parte do paciente, bem como que este ostentaria bons antecedentes e primariedade. Concluiu-se que o flagrante teria decorrido de ilação e que seria, portanto, ilegal. Determinou-se a expedição de alvará de soltura, a ser cumprido com as cautelas próprias.Vencido o Min. Ricardo Lewandowski, relator, que denegava a ordem.
HC 106812/PR, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 5.4.2011. (HC-106812)

Escuta ambiental e ação controlada
A 1ª Turma indeferiu habeas corpus no qual pretendida a decretação de nulidade de provas colhidas por meio de escuta ambiental em ação controlada. Alegava a defesa que tais provas teriam sido obtidas ilicitamente. Reputou-se não haver ilegalidade na denominada “ação controlada”e depreendeu-se, do contexto fático, que esta ocorrera visando à elucidação de fatos aptos a consubstanciar tipo penal, procedendo-se em prol da coisa pública. O Min. Luiz Fux salientou que as provas teriam sido colhidas de acordo com o previsto no art. 2º, II e IV, da Lei 9.034/95 e que a sua nulificação atingiria completamente o inquérito, instaurado em prol da moralidade administrativa e do bem público.
HC 102819/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 5.4.2011. (HC-102819)

Cadastro de reserva e direito à nomeação
Por reputar haver direito subjetivo à nomeação, a 1ª Turma proveu recurso extraordinário para conceder a segurança impetrada pelos recorrentes, determinando ao Tribunal Regional Eleitoral catarinense que proceda as suas nomeações, nos cargos para os quais regularmente aprovados, dentro do número de vagas existentes até o encerramento do prazo de validade do concurso. Na espécie, fora publicado edital para concurso público destinado ao provimento de cargos do quadro permanente de pessoal, bem assim à formação de cadastro de reserva para preenchimento de vagas que surgissem até o seu prazo final de validade. Em 20.2.2004, fora editada a Lei 10.842/2004, que criara novas vagas, autorizadas para provimento nos anos de 2004, 2005 e 2006, de maneira escalonada. O prazo de validade do certame escoara em 6.4.2004, sem prorrogação. Afastou-se a discricionariedade aludida pelo tribunal regional, que aguardara expirar o prazo de validade do concurso sem nomeação de candidatos, sob o fundamento de que se estaria em ano eleitoral e os servidores requisitados possuiriam experiência em eleições anteriores. Reconheceu-se haver a necessidade de convocação dos aprovados no momento em que a lei fora sancionada. Observou-se que não se estaria a deferir a dilação da validade do certame. Mencionou-se que entendimento similiar fora adotado em caso relativo ao Estado do Rio de Janeiro. O Min. Luiz Fux ressaltou que a vinculação da Administração Pública à lei seria a base da própria cidadania. O Min. Marco Aurélio apontou, ainda, que seria da própria dignidade do homem. O Min. Ricardo Lewandowski acentuou que a Administração sujeitar-se-ia não apenas ao princípio da legalidade, mas também ao da economicidade e da eficiência. A Min. Cármen Lúcia ponderou que esse direito dos candidatos não seria absoluto, surgiria quando demonstrada a necessidade pela Administração Pública, o que, na situação dos atuos, ocorrera com a requisição de servidores para prestar serviços naquele Tribunal.
RE 581113/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 5.4.2011. (RE-581113)

“Mula” e causa de diminuição de pena - 2
Em conclusão, a 1ª Turma, por maioria, negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus para assentar a inviabilidade da aplicação da atenuante da confissão espontânea, bem como da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por não se verificar, de forma cabal, a ausência de envolvimento do réu com atividades criminosas. Na espécie, o recorrente fora condenado pela prática do crime de tráfico por haver transportado 1,5 Kg de cocaína — v. Informativo 618. Prevaleceu o voto do Min. Ricardo Lewandowski, que destacou o fato de ter o recorrente se deslocado de São Paulo para Alagoas com grande quantidade de entorpecente. Entendeu que o fato seria expressivo a demonstrar seu envolvimento com a delinqüência. Ademais, reputou que, para se chegar à orientação diversa da adotada pelas instâncias antecedentes, no sentido da inexistência de vínculo do ora recorrente com atividades criminosas, seria necessário adentrar o conjunto fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus. Vencidos os Ministros Dias Toffoli, relator, e Luiz Fux, que proviam, em parte, o recurso, de modo a afastar somente a confissão espontânea, por reputarem que a quantidade de droga transportada não implicaria, por si só, participação em organização criminosa. Consideravam que o paciente, sem registro de nenhuma outra ocorrência com o tráfico, seria uma simples “mula”, cuja conduta poderia ser enquadrada como traficância menor ou eventual.
RHC 103556/SP, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 5.4.2011. (RHC-103556)

Crime hediondo e atentado violento ao pudor
É hediondo o crime de atentado violento ao pudor praticado com violência presumida. Esse o entendimento da 1ª Turma ao denegar, por maioria, habeas corpus em que se alegava não ser admissível a caracterização como hediondo do crime de atentado violento ao pudor. A impetração sustentava a ausência de previsão legal, uma vez que o delito não estaria incluído no rol da Lei 8.072/90. Vencido o Min. Marco Aurélio que deferia o writ por reputar hediondo apenas o crime perpetrado na forma qualificada, quando dele resultasse lesão corporal de natureza grave.
HC 101860/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 5.4.2011. (HC-101860)


Segunda Turma

Princípio da insignificância e moeda falsa
A 2ª Turma indeferiu habeas corpus no qual pretendida a aplicação do princípio da insignificância em favor de condenado por introduzir duas notas falsas de R$ 10,00 em circulação (CP, art. 289, § 1º). Na espécie, a defesa sustentava atipicidade da conduta em virtude do reduzido grau de reprovabilidade da ação, bem como da inexpressiva lesão jurídica provocada. Afastou-se, inicialmente, a hipótese de falsificação grosseira e considerou-se que as referidas cédulas seriam capazes de induzir a erro o homem médio. Aduziu-se, em seguida, que o valor nominal derivado da falsificação de moeda não seria critério de análise de relevância da conduta, porque o objeto de proteção da norma seria supra-individual, a englobar a credibilidade do sistema monetário e a expressão da própria soberania nacional.
HC 97220/MG, rel. Min. Ayres Britto, 5.4.2011. (HC-97220)
Dupla imputação pelo mesmo fato: “bis in idem” e competência
A 2ª Turma indeferiu habeas corpus em que requerido trancamento de ação penal sob a alegação de que os pacientes estariam sendo processados pela justiça militar pelos mesmos fatos a que já responderiam como acusados em persecução criminal na justiça federal. Ressaltou-se que, embora as ações penais tivessem se originado de um mesmo fato, os pacientes não estariam sendo processados em ambos os juízos pela mesma conduta delituosa. Na justiça federal, foram denunciados pela suposta prática de atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo (CP, art. 261), enquanto na justiça militar, por eventual inobservância de lei, regulamento ou instrução (CPM, art. 324) e por homicídio culposo — com idêntica definição na lei penal comum e na lei castrense. Reputou-se que a competência absoluta seria improrrogável e inderrogável e que não seria possível, mesmo nos casos de conexão ou continência, reunir o processamento e o julgamento dos delitos na mesma esfera jurisdicional, por força do art. 79, I, do CPP (“A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo: I- no concurso entre a jurisdição comum e a militar”).
HC 105301/MT, rel. Min. Joaquim Barbosa, 5.4.2011. (HC-105301)


Sessões        Ordinárias    Extraordinárias    Julgamentos
Pleno             6.4.2011            7.4.2011                     6
1ª Turma      5.4.2011                                            27
2ª Turma      5.4.2011                                          150

R e p e r c u s s ã o  G e r a l
               DJe de 4 a 8 de abril de 2011

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 630.733-DF
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
CONCURSO PÚBLICO. REMARCAÇÃO DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. A possibilidade de remarcação de teste de aptidão física para data diversa da estabelecida por edital de concurso público, em virtude de força maior que atinja a higidez física do candidato, devidamente comprovada mediante documentação idônea, é questão que deve ser minuciosamente enfrentada à luz do princípio da isonomia e de outros princípios que regem a atuação da Administração Pública. Repercussão geral reconhecida.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 633.244-CE
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Recurso extraordinário. Administrativo. Policial Militar. Condições para promoção. Necessidade do cumprimento dos requisitos impostos por legislação estadual. Decreto 15.275/82 e Lei 10.072/76 do Estado do Ceará. Matéria restrita ao âmbito infraconstitucional. Repercussão geral rejeitada.

REPERCUSSÃO GERAL EM AI N. 808.968-RS
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Cabimento de ação rescisória em Juizados Especiais Federais. Vedação pelo art. 56, da Lei n. 9.099/95. Matéria restrita ao âmbito infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 627.709-DF
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. CAUSAS AJUIZADAS CONTRA A UNIÃO. ART. 109, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXTENSÃO. AÇÃO PROPOSTA CONTRA AUTARQUIA FEDERAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 632.767-SP
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. REAJUSTES DE VENCIMENTOS. ÍNDICES APLICÁVEIS. COMPENSAÇÕES E COMPLEMENTAÇÕES DE REAJUSTES. NECESSIDADE DE EXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. LEIS 10.688/1988, 10.722/1989, 11.722/1995 E 12.397/1997. PORTARIAS 256/1994 E 261/1994. DECRETOS 35.932/1996, 36.249/1996, 36.559/1996 E 36.769/1997. SÚMULA 280 DO STF. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 628.658-RS
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
INDULTO – MEDIDA DE SEGURANÇA – ALCANCE CONSTITUCIONAL DO DECRETO Nº 6.706/98 – ADMISSÃO NA ORIGEM – REPERCUSSÃO CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da legitimidade da extensão do indulto aos internados em cumprimento de medida de segurança, nos termos do artigo 1º, inciso VIII, do Decreto natalino nº 6.706/98.

Decisões Publicadas: 6

Clipping do DJ
4 a 8 de abril de 2011

RE N. 590.751-SP
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. ART. 78 DO ADCT, INTRODUZIDO PELA EC 30/2000. INCIDÊNCIA DE JUROS COMPENSATÓRIOS E MORATÓRIOS NAS PARCELAS SUCESSIVAS. INADMISSIBILIDADE. ART 5º, XXIV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA JUSTA INDENIZAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA. OFENSA REFLEXA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. RE PARCIALMENTE PROVIDO.
I - O art. 78 do ADC possui a mesma mens legis que o art. 33 deste Ato, razão pela qual, uma vez calculado o precatório pelo valor real do débito, acrescido de juros legais, não há mais falar em incidência destes nas parcelas anuais, iguais e sucessivas em que é fracionado, desde que adimplidas a tempo e corrigidas monetariamente.
II – Não se mostra possível, em sede de recurso extraordinário, examinar a alegação de ofensa ao princípio da justa indenização, abrigado no art. 5º, XXIV, da Constituição Federal, diante do que dispõe a Súmula 279 do STF.
III - A discussão acerca dos limites objetivos da coisa julgada, ademais, constitui matéria de legislação ordinária, que não dá ensejo à abertura da via extraordinária.
IV - Recurso extraordinário parcialmente provido.
*noticiado no Informativo 612

ADI N. 3.334-RN
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 240 DA LEI COMPLEMENTAR 165/1999 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. ISENÇÃO DE CUSTAS E EMOLUMENTOS AOS MEMBROS E SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 150, II, DA CONSTITUIÇÃO. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.
I – A Constituição consagra o tratamento isonômico a contribuintes que se encontrem na mesma situação, vedando qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida (art. 150, II, CF).
II – Assim, afigura-se inconstitucional dispositivo de lei que concede aos membros e servidores do Poder Judiciário isenção no pagamento de custas e emolumentos pelos serviços judiciais e extrajudiciais.
III – Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 240 da Lei Complementar 165/199 do Estado do Rio Grande do Norte.
*noticiado no Informativo 619

HC N. 96.740-RS
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Habeas Corpus. 2. Jornada normal de trabalho do apenado. Artigo 33 da LEP e exceção do parágrafo 3o. 3. Recurso Especial mal fundamentado e precedente inaplicável ao caso. 4. Incidência do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Possibilidade. 5. Ordem concedida.
*noticiado no Informativo 619

RHC N. 96.543-MG
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Violação ao princípio da soberania dos veredictos do tribunal do júri. Não ocorrência. Decisão manifestamente contrária à prova dos autos. 3. Recurso a que se nega provimento.

ADI N. 2.827-RS
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Emenda Constitucional nº 19, de 16 de julho de 1997, à Constituição do Estado do Rio Grande do Sul; expressão “do Instituto-Geral de Perícias” contida na Emenda Constitucional nº 18/1997, à Constituição do Estado do Rio Grande do Sul; e Lei Complementar nº 10.687/1996, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar nº 10.998/1997, ambas do Estado do Rio Grande do Sul 3. Criação do Instituto-Geral de Perícias e inserção do órgão no rol daqueles encarregados da segurança pública. 4. O requerente indicou os dispositivos sobre os quais versa a ação, bem como os fundamentos jurídicos do pedido. Preliminar de inépcia da inicial rejeitada. 5. Observância obrigatória, pelos Estados-membros, do disposto no art. 144 da Constituição da República. Precedentes. 6. Taxatividade do rol dos órgãos encarregados da segurança pública, contidos no art. 144 da Constituição da República. Precedentes. 7. Impossibilidade da criação, pelos Estados-membros, de órgão de segurança pública diverso daqueles previstos no art. 144 da Constituição. Precedentes. 8. Ao Instituto-Geral de Perícias, instituído pela norma impugnada, são incumbidas funções atinentes à segurança pública. 9. Violação do artigo 144 c/c o art. 25 da Constituição da República. 10. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente procedente.
*noticiado no Informativo 600

HC N. 105.754-PR
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. INADIMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a aplicação da prescrição em perspectiva. Precedentes.
2. Habeas corpus denegado

HC N. 103.404-SP
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. AUMENTO DE PENA PREVISTO NO ART. 9º DA LEI 8.072/90. BIS IN IDEM: INOCORRÊNCIA. LEI Nº 12.015/09: REPERCUSSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA: MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À INSTÂNCIA ANTECEDENTE. QUESTÃO, ADEMAIS, DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. SÚMULA Nº 611 DO STF.
1 - Não constitui bis in idem o aumento de pena previsto no art. 9º da Lei 8.072/90, por ser a vítima do atentado violento ao pudor menor de 14 (quatorze) anos. Precedentes do STF.
2. - No estupro e no atentado violento ao pudor não é a idade da vítima que compõe o tipo, mas o emprego, para lograr a prática sexual incriminada, de grave ameaça ou de violência, o qual, na verdade, a regra de extensão do art. 224 – antes de presumi-lo existente -, equipara à incapacidade de consentir da vítima, entre outras razões, pela presunção legal extraída de não ser ela maior de quatorze anos.
3. - A repercussão da Lei nº 12.015/09 sobre a pena imposta ao paciente, além de não haver sido objeto de questionamento e apreciação na instância antecedente, em conformidade com o disposto na Súmula 611 desta Suprema Corte, deve ser objeto de consideração pelo juízo da execução.
4. - Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício.
*noticiado no Informativo 613

AG. REG. NA ADPF N. 147-DF
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. SÚMULA VINCULANTE N. 2 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO ESTADUAL OU DISTRITAL QUE DISPONHA SOBRE SISTEMAS DE CONSÓRCIOS E SORTEIOS, INCLUSIVE BINGOS E LOTERIAS. INTERPRETAÇÃO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DO PRECEITO FUNDAMENTAL DA SEPARAÇÃO DE PODERES.
1. A exploração de loterias não se enquadra nas atividades inerentes ao Poder Público.
2. A arguição de descumprimento de preceito fundamental não é a via adequada para se obter a interpretação, a revisão ou o cancelamento de súmula vinculante.
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

HC N. 105.304-PA
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Habeas Corpus. 2. Prisão. Alegada falta de fundamentação da decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Pará. Inocorrência. 3. Pedido de prisão domiciliar considerado o grave estado de saúde do paciente. Falta de situação excepcional a justificar o pleito. Estado de saúde estável. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, indeferido.

HC N. 106.313-MG
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Habeas Corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. 3. Pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) em seu patamar máximo. A quantidade de droga apreendia é circunstância que deve ser sopesada na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-la por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33, sob pena de bis in idem. 4. Ordem parcialmente deferida para determinar que se proceda a nova individualização da pena, bem como que, fixada a individualização da pena, delibere-se sobre o regime inicial de cumprimento de pena e a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, segundo os requisitos previstos no art. 44 do CP.
*noticiado no Informativo 619

Acórdãos Publicados: 341

Transcrições
Com a finalidade de proporcionar aos leitores do Informativo STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Organizações Sociais e contrato de gestão (Transcrições)

(v. Informativo 621)

ADI 1923/DF*

RELATOR: Min. Ayres Britto

VOTO: De saída, pergunto, para em seguida responder, o seguinte: a Lei 9.637/98 e o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93 (com a redação dada pela Lei 9.648/98) violam a Constituição Federal? O modo pelo qual serão prestadas atividades “dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde” desrespeitam as normas constitucionais brasileiras?
15. Bem, a resposta passa pela revelação do regime constitucional dos serviços públicos, espécie do gênero “atividade estatal”. Regime que tem no art. 175 da Constituição de 1988 a sua viga mestra e o focado contraponto ao princípio da liberdade de iniciativa que se lê no art. 170 da mesma Carta Federal. Este último, consagrador da ideia-força de que as atividades econômicas são próprias da iniciativa privada. Já o art. 175, a seguir itinerário mental oposto, consoante os seguintes dizeres: “incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.
16. Vê-se, portanto, que: a) a atividade econômica é o habitat da iniciativa privada, assegurando-se a todos os indivíduos o seu livre exercício, “independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei” (parágrafo único do art. 170 da CF); b) a prestação de serviços públicos, ao reverso, faz parte das competências constitucionais da União e das demais pessoas federadas. Espécie do gênero “atividades públicas” - ainda há pouco dissemos -, sendo que as atividades públicas são custeadas ou financiadas com os impostos e contribuições sociais que o Estado impõe e arrecada (atividades gerais como a legislação, a jurisdição, a diplomacia, a defesa, a segurança pública), enquanto que os serviços públicos são ordinariamente autofinanciados, ora por taxas, ora por tarifas ou preços públicos; ou seja, se prestados pelo próprio setor público, seu custeio se dá mediante a imposição de taxas; se prestados pelo setor privado – mediante contratos de concessão ou de permissão –, seu financiamento se dá por tarifas ou preços públicos. Daí os seguintes preceitos constitucionais:

Art. 21. Compete à União:
(...)
X – manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;
XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens;
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
(...)
XV – organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional;
(...)
XXIII – explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:
XXIV – organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
(...)
II – cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;
III – proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;
(...)
V – proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência;
VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

Art. 25. (...)
(...)
§ 2º. Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.

Art. 30. Compete aos Municípios:
(...)
V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;
VI – manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental;
VII – prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;
(...)
IX – promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
(...)
VII – assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
(...)
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando:
(...)
III – não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde;

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
(...)
II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
(...)
III – política tarifária;

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
(...)
IV – gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;
V – valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas;
VI – gestão democrática do ensino público, na forma da lei;
(...)
VIII – piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal.

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
I – educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;
(...)
§ 1º. O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.
§ 2º. O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo poder público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.
§ 1º. A União organizará o sistema federal de ensino e o dos Territórios, financiará as instituições de ensino públicas federais e exercerá, em matéria educacional, função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.
§ 2º. Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.
§ 3º. Os Estados e o Distrito Federal atuarão prioritariamente no ensino fundamental e médio.
§ 4º. Na organização de seus sistemas de ensino, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios definirão formas de colaboração, de modo a assegurar a universalização do ensino obrigatório.
§ 5º. A educação básica pública atenderá prioritariamente ao ensino regular.

Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

Art. 216. (...)
§ 1º. O poder público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.
§ 2º. Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.

Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas.
(...)
§ 5º. É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica.

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º. Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao poder público:

Art. 242. O princípio do art. 206, IV, não se aplica às instituições educacionais oficiais criadas por lei estadual ou municipal e existentes na data da promulgação desta Constituição, que não sejam total ou preponderantemente mantidas com recursos públicos.
(...)
§ 2º. O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.

17. Como se percebe, a luzes claras, quis a nossa Carta Magna que competisse à União explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer o monopólio sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados (inciso XXIII do art. 21 da CF). Prescreveu ainda caber à mesma União explorar, diretamente, ou sob regime de concessão, permissão ou autorização, serviços de telecomunicações, radiodifusão sonora e de sons e imagens, energia elétrica, navegação aérea, aeroespacial, infra-estrutura aeroportuária, transporte ferroviário, aquaviário e rodoviário, etc (incisos XI e XII do art. 21 da CF). No mesmo tom, ordenou que ficassem sob a competência dos Municípios a organização e prestação direta, ou mediante concessão ou permissão, dos serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo (inciso V do art. 30 da CF). Disse também caber ao Poder Público a iniciativa de ações destinadas a assegurar os direitos pertinentes à saúde, à previdência, à assistência social (art. 194 da CF), à educação (art. 205 da CF), à cultura (art. 215 da CF), ao desenvolvimento científico e tecnológico (art. 218 da CF) e ao meio ambiente (art. 225 da CF). Em suma, o papel do Estado na prestação de certas atividades, dentre as quais os serviços públicos, é o de protagonista-mor ou agente central. Logo, diferentemente da atividade econômica, seara em que o Poder Público, atuando como agente normativo e regulador, exerce, em regra, funções de fiscalização, incentivo e planejamento (art. 174 da CF), no palco dos serviços públicos o Estado é ator por excelência, prestando-os diretamente, ou então, sob o regime de concessão, permissão ou autorização.
18. Também a luzes claras se percebe: a) ao contrário das atividades gerais do Estado, os serviços públicos são “específicos e divisíveis”, no sentido de que são prestados aos respectivos usuários com perfeita ou inconfundível identidade material e mensurabilidade no seu individualizado desfrute. Isso para o efeito da quantificação per capita do seu consumo e consequente retribuição pecuniária sob a forma de taxa, ou de tarifa; b) ao lado deles, serviços públicos de titularidade estatal exclusiva, colocam-se atividades que são também de senhorio estatal, mas não com exclusividade. Refiro-me às atividades de saúde pública, educação e ensino, cultura, previdência social, meio ambiente, ciência e tecnologia, assistência social, que, titularizadas por toda e qualquer pessoa federada (deveres que são de cada uma dessas pessoas públicas), também se inscrevem no âmbito do senhorio e exploração das pessoas privadas. Pelo que se definem como atividades mistamente públicas e privadas. Importando muito lembrar que, se prestadas pelo setor público, são atividades públicas de regime jurídico igualmente público. Se prestadas pela iniciativa privada, óbvio que são atividades privadas, porém sob o timbre da relevância pública. Conforme diz a Constituição – por amostragem, entenda-se –, nos seguintes preceitos:

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao poder público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
§ 1º. As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
§ 2º. É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.
Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.
(...)
§ 3º. É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado.

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:
I – cumprimento das normas gerais da educação nacional;
II – autorização e avaliação de qualidade pelo poder público.

Art. 213. Os recursos públicos serão destinados às escolas públicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, definidas em lei, que:
I – comprovem finalidade não lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros em educação;
II – assegurem a destinação de seu patrimônio a outra escola comunitária, filantrópica ou confessional, ou ao poder público, no caso de encerramento de suas atividades.
§ 1º. Os recursos de que trata este artigo poderão ser destinados a bolsas de estudo para o ensino fundamental e médio, na forma da lei, para os que demonstrarem insuficiência de recursos, quando houver falta de vagas e cursos regulares da rede pública na localidade da residência do educando, ficando o poder público obrigado a investir prioritariamente na expansão de sua rede na localidade.
§ 2º. As atividades universitárias de pesquisa e extensão poderão receber apoio financeiro do poder público.

Art. 216. (...)
§ 1º. O poder público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.
(...)
§ 3º. A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais.

Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas.
(...)
§ 3º. O Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa e tecnologia, e concederá aos que delas se ocupem meios e condições especiais de trabalho.
§ 4º. A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho.

Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
§ 1º. O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não-governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos:
(...)
§ 3º. O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:
(...)
VI – estímulo do poder público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;

Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do poder público.

19. Agora é de se perguntar: à iniciativa privada é permitida a prestação de serviços públicos? Há serviços públicos em que o setor privado pode atuar por sua conta e risco? Em caso afirmativo, podem recursos públicos ser destinados a instituições privadas, não integrantes da Administração Pública? Existe mesmo um setor público não-estatal, ou, por definição, todo setor público tem que ser estatal?
20. Da leitura de todos esses dispositivos constitucionais desata a compreensão de que, realmente, há serviços públicos passíveis de prestação não-estatal. Serviços que, se prestados pelo setor público, seja diretamente, seja sob regime de concessão, permissão ou autorização, serão de natureza pública; se prestados pela iniciativa privada, serão também de natureza pública, pois o serviço não se despubliciza pelo fato do transpasse da sua prestação ao setor privado.
21. Já no que toca às atividades de senhorio misto, serão elas de natureza pública, se prestadas pelo próprio Estado, ou em parceria com o setor privado. E se desempenhadas exclusivamente pelo setor privado, sua definição é como atividades ou serviços de relevância pública (inciso II do art. 129 e art. 197, ambos da CF). Assim é que o art. 199 da Constituição Federal dispõe, categoricamente, ser livre à iniciativa privada a assistência à saúde. Disposição repetida no art. 209 quanto ao ensino. De se ver também a referência explícita: a) a um regime de previdência privada (art. 202 da CF); b) à colaboração da comunidade na proteção do patrimônio cultural brasileiro (§ 1º do art. 216 da CF); c) ao incentivo a empresas que invistam em pesquisa e criação de tecnologia (§ 4º do art. 218 da CF); d) ao dever da coletividade de defender e preservar o meio ambiente (caput do art. 225 da CF). Quanto à possibilidade de destinação de recursos públicos às entidades privadas, exercentes de atividades de relevância pública, também não vacila a Constituição Federal, ainda que imponha a observância de certos requisitos. São evidências disso: a) a participação de instituições privadas no sistema único de saúde, mediante contrato de direito público ou convênio (§ 1º do art. 199 da CF); b) a vedação de auxílios ou subvenções na área de saúde apenas às instituições privadas com fins lucrativos (§ 2º do art. 199 da CF); c) a participação de entidades não governamentais na promoção de programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, com a previsão, inclusive, de subsídios públicos (inciso VI do § 3º e § 1º, ambos do art. 227 da CF); d) o aporte de recursos do Estado a entidades de previdência privada, na qualidade de patrocinador (§ 3º do art. 202 da CF); e) a destinação de recursos públicos a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, bem como a concessão de bolsas de estudo para o ensino fundamental e médio (art. 213 e § 1º da CF); f) o apoio financeiro do Poder Público às atividades universitárias de pesquisa e extensão (§ 2º do art. 213 da CF).
22. Nesse amplo contexto normativo, penso já se poder extrair uma primeira conclusão: os particulares podem desempenhar atividades que também correspondem a deveres do Estado, mas não são exclusivamente públicas. Atividades, em rigor, mistamente públicas e privadas, como efetivamente são a cultura, a saúde, a educação, a ciência e tecnologia e o meio ambiente. Logo, atividades predispostas a uma protagonização conjunta do Estado e da sociedade civil, por isso que passíveis de financiamento público e sob a cláusula da atuação apenas complementar do setor público. Noutro dizer, ali onde a atividade for de exclusivo senhorio ou titularidade estatal, a presença do Poder Público é inafastável. Contudo, se essa ou aquela atividade genuinamente estatal for constitutiva: a) de serviço público, o Estado não apeia jamais da titularidade, mas pode valer-se dos institutos da concessão ou da permissão para atuar por forma “indireta”; ou seja, atuar por interposta pessoa jurídica do setor privado, nos termos da lei “e sempre através de licitação” (art. 175 da CF); b) se constitutiva de “serviço de relevância pública”, que já se define como atividade mescladamente pública e privada no seu senhorio ou titularidade, aí a respectiva prestação se dá pela iniciativa privada, em caráter complementar à ação estatal.
23. Recolocando a ideia: assim como seria inconstitucional uma lei que “estatizasse” toda a atividade econômica (a participação do Estado se dá por exceção, para atender “aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo”, nos termos da cabeça do artigo 173 da Constituição Federal), também padeceria do vício de inconstitucionalidade norma jurídica que afastasse do Estado toda e qualquer prestação direta (pelos próprios órgãos e entidades da Administração Pública) dos serviços que são dele, Estado, e não da iniciativa privada. Não por acaso, a Constituição Federal prevê: a) a instituição de um sistema único para integrar as ações e serviços públicos de saúde (art. 198 da CF), do qual instituições privadas poderão participar de forma complementar (§ 1º do art. 199 da CF); b) um regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social; c) a existência de um ensino público, obrigatório e gratuito, em estabelecimentos oficiais, com profissionais recrutados exclusivamente por concurso público de provas e títulos (incisos IV e V do art. 206, §§ 1º e 2º do art. 208, todos da CF); c) a aplicação de um mínimo de recursos na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde (alínea “e” do inciso VII do art. 34, inciso III do art. 35, § 2º do art. 198 e art. 212, todos da CF).
24. Isso posto, feito o exame das normas constitucionais pertinentes à matéria em causa, passo a analisar o conteúdo da Lei 9.637/98. Lei que “dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais”. Diploma legislativo que os requerentes tacham de inconstitucional, na íntegra, mas a quem dou razão apenas em parte. Passo a explicar.
25. Têm razão os autores quando impugnam o que se convencionou chamar de “Programa Nacional de Publicização”. Programa que, nos termos da Lei 9.637/98, consiste na “absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1º, por organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei” (art. 20). Em outras palavras, órgãos e entidades públicos são extintos ou desativados e repassados todos os seus bens à gestão das organizações sociais, assim como servidores e recursos orçamentários são igualmente repassados a tais aparelhos ou instituições do setor privado. Fácil notar, então, que se trata mesmo é de um programa de privatização. Privatização, cuja inconstitucionalidade, para mim, é manifesta. Conforme concluí acima, a Constituição determina, quanto aos serviços estritamente públicos, que o Estado os preste diretamente, ou, então, sob regime de concessão, permissão ou autorização. Isto por oposição ao regime jurídico das atividades econômicas, área em que o Poder Público deve atuar, em regra, apenas como agente indutor e fiscalizador. Não fosse assim, a Magna Carta não faria a menor referência a serviços públicos de saúde (mescladamente públicos, entenda-se), a estabelecimentos oficiais de ensino, a regime geral de previdência social, etc. Ora, o que faz a Lei 9.637/98, em seus arts. 18, 19, 20, 21 e 22, é estabelecer um mecanismo pelo qual o Estado pode transferir para a iniciativa privada toda a prestação de serviços públicos de saúde, educação, meio ambiente, cultura, ciência e tecnologia. A iniciativa privada a substituir o Poder Público, e não simplesmente a complementar a performance estatal. É dizer, o Estado a, globalmente, terceirizar funções que lhe são típicas. O que me parece juridicamente aberrante, pois não se pode forçar o Estado a desaprender o fazimento daquilo que é da sua própria compostura operacional: a prestação de serviços públicos.
26. Realmente, o problema não está no repasse de verbas públicas a particulares, nem na utilização, por parte do Estado, do regime privado de gestão de pessoas, de compras e contratações. A verdadeira questão é que ele, Estado, pelos arts. 18, 19, 20, 21 e 22 da Lei 9.637/98 (dispositivos que falam em “absorção”, por organizações sociais, das atividades desempenhadas por entidades públicas a ser extintas) ficou autorizado a abdicar da prestação de serviços de que, constitucionalmente, não pode se demitir.
27. A se ter como válida a mencionada “absorção”, nada impediria que, num curto espaço de tempo, deixássemos de ter estabelecimentos oficiais de ensino, serviços públicos de saúde, etc. Isso, tendo em vista que a organização social é pessoa não integrante da Administração Pública. Logo, o Estado passaria a exercer, nos serviços públicos, o mesmo papel que desempenha na atividade econômica: o de agente apenas indutor, fiscalizador e regulador, em frontal descompasso com a vontade objetiva da Constituição Federal. O que de pronto me leva a julgar inconstitucionais os arts. 18 a 22 da Lei 9.637/98.
28. O que a Magna Carta admite e até mesmo estimula, agora sim, é a colaboração entre particulares e o Poder Público. Daí estabelecer o art. 1º da Lei 9.637/98 que “o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos” na lei. Organizações sociais que, uma vez assim qualificadas, poderão firmar com o Poder Público um “contrato de gestão”, “com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º” (art. 5º da Lei 9.637/98). Contrato de que poderão constar cláusulas garantidoras: a) do repasse de recursos orçamentários; b) do uso de bens públicos; c) da cessão especial de servidores estatais (arts. 12 e 14 da Lei nº 9.637/98).
29. Sob tais coordenadas normativas, não enxergo inconstitucionalidade nesse mecanismo de parceria entre o Estado e os particulares. Conforme visto, a Magna Carta franqueia à iniciativa privada a prestação de vários serviços de relevância pública e permite (até mesmo determina) que o Poder Público fomente essas atividades, inclusive mediante transpasse de recursos públicos. E o fato é que todos os serviços enumerados no art. 1º da Lei 9.637/98 são do tipo “não exclusivos do Estado”, dando-se que as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, ali igualmente contempladas, são passíveis de qualificação como organizações sociais. Daí o chamado “contrato de gestão” consistir, em linhas gerais, num convênio. Não exatamente num contrato de direito público, senão nominalmente.
30. Neste passo, calha invocar a doutrina de Hely Lopes Meirelles, para quem “no contrato as partes têm interesses diversos e opostos; no convênio os partícipes têm interesses comuns e coincidentes”. É como também ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, nesta clara dicção: os “convênios e consórcios diferem da generalidade dos contratos administrativos porque, ao contrário destes, não há interesses contrapostos das partes, mas interesses coincidentes”. Ainda Marçal Justen Filho, a saber: “no chamado ‘convênio administrativo’, a avença é instrumento de realização de um determinado e específico objetivo, em que os interesses não se contrapõem – ainda que haja prestações específicas e individualizadas, a cargo de cada partícipe”. Ora, no caso da celebração, entre Estado e organização social, de “contrato de gestão”, impossível deixar de reconhecer a presença de interesses tão recíprocos quanto convergentes. A entidade privada “contratante” tem objetivos de natureza social e finalidade não lucrativa (alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 2º da Lei 9.637/98). Objetivos e finalidades compartilhados com o Poder Público. Donde José dos Santos Carvalho Filho averbar, categórico:

Devidamente qualificadas, as organizações sociais celebram com o Poder Público o que a lei denominou de contratos de gestão, com o objetivo de formar a parceria necessária ao fomento e à execução das atividades já mencionadas. A despeito da denominação adotada, não há propriamente contrato nesse tipo de ajuste, mas sim verdadeiro convênio, pois que, embora sejam pactos bilaterais, não há a contraposição de interesses que caracteriza os contratos em geral; há, isto sim, uma cooperação entre os pactuantes, visando a objetivos de interesses comuns. Sendo paralelos e comuns os interesses perseguidos, esse tipo de negócio jurídico melhor há de enquadrar-se como convênio.

31. Pois bem, da conclusão de que o “contrato de gestão” é, na verdade, um convênio, toma corpo o juízo técnico de que, em princípio, há desnecessidade de processo licitatório para a sua celebração. Leia-se Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Quanto à exigência de licitação, não se aplica aos convênios, pois neles não há viabilidade de competição; esta não pode existir quando se trata de mútua colaboração, sob variadas formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, recursos humanos, imóveis. Não se cogita de preços ou de remuneração que admita competição.
Aliás, o convênio não é abrangido pelas normas do art. 2º da Lei nº 8.666/93; no caput, é exigida licitação para as obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações, quando contratadas com terceiros; e no parágrafo único define-se o contrato por forma que não alcança os convênios e outros ajustes similares, já que nestes não existe a ‘estipulação de obrigações recíprocas’ a que se refere o dispositivo.

32. Sendo assim, tenho que não viola, em linha de princípio, a Constituição Federal o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, com a redação dada pela Lei 9.648/98. É que a excludência de processo licitatório para a celebração de contrato de gestão nada mais retrata do que a verdadeira natureza convenial do ajuste. Natureza que possibilita, inclusive, a desnecessidade de proceder licitatório para a permissão de uso de bem público (§ 3º do art. 12 da Lei 9.637/98).
33. É preciso, porém, fazer a seguinte ressalva: a desnecessidade do procedimento licitatório: a) não afasta o dever da abertura de processo administrativo que demonstre, objetivamente, em que o regime da parceria com a iniciativa privada se revele como de superior qualidade frente à atuação isolada ou solitária do próprio Estado enquanto titular da atividade em questão; b) não libera a Administração da rigorosa observância dos princípios constitucionais da publicidade, da moralidade, da impessoalidade, da eficiência e, por conseguinte, da garantia de um processo objetivo e público para a qualificação das entidades como organizações sociais e sua específica habilitação para determinado “contrato de gestão”; c) não afasta a motivação administrativa quanto à seleção de uma determinada pessoa privada, e não outra, se outra houver com idêntica pretensão de emparceiramento com o Poder Público; d) não dispensa a desembaraçada incidência dos mecanismos de controle interno e externo sobre o serviço ou atividade em concreto regime de parceria com a iniciativa privada.
34. No ponto, precisas são as palavras do então Procurador-Geral da República Antônio Fernando Barros e Silva de Souza, literis:

32. No atual estado de evolução do Estado constitucional, não existe abertura a que juízos dessa monta – a lidar com a centralidade de direitos fundamentais, aqui numa dimensão objetiva, como a que indica ao Estado o dever de prestar educação e saúde – sejam formulados sem que à sociedade esteja franqueado acesso irrestrito a todas as justificativas, razões e percepções do gestor público. Uma ou outra opção precisam, necessariamente, ter aval em motivos e objetivos justificados – e sempre verificáveis –, assim como seus propostos resultados estão sujeitos a controle.
33. A adoção do regime jurídico-privado pela Administração demanda um ‘nexo de necessidade’ e não de mera ‘conveniência’. E como se irá obter esse juízo?
34. A Lei 9.637/98, no entanto, organiza um sistema absolutamente aleatório de classificação de organizações que hão de ser laureadas com o título de ‘sociais’, pondo ao isolado alvedrio do administrador, no caso, ao ministro de Estado ou ao gestor do órgão que deva regular a área de atuação da entidade (art. 2º, II), o juízo de oportunidade e de conveniência quanto à absorção pelo Poder Público dos desígnios da instituição-candidata, que então, mediante contrato de gestão, será fomentada com dinheiro, pessoal e material, elevando-se, ainda, a potencial beneficiária de contratação com a Administração, e tudo isso fora das regras regulares de mercado, pois não precisará se submeter a processo público de licitação.
35. Se a retórica de base é a eficiência na prestação do serviço, vai mal o modelo organizado pela Lei 9.637/98. A decisão de se classificar um organismo como organização social, em decorrência do status diferenciado que esta nomenclatura confere à entidade, é uma deliberação marcada por todos os contornos do regime jurídico público.
36. Ainda que seja para atuar em espaço de interesse coletivo que está franqueado também aos agentes econômicos privados, o envolvimento material do Poder Público com a organização exige que se espraiem os princípios do art. 37 da Constituição da República por todo o conjunto normativo. De nada serve a referência feita aos princípios constitucionais da Administração no art. 7º da Lei 9.637/98, ao tratar do contrato de gestão, se esse ideário é ignorado no instante da verdadeira decisão pública de relevo, que é a própria classificação de que cuidam os arts. 1º e 2º.
37. Aqui surge um tema relevantíssimo ligado à necessária limitação da fuga para o direito privado, que diz com a procedimentalização das condutas administrativo-estatais e sua – virtual – aplicação às entidades privadas que atuem nessa arena.
38. A opção por se adotar o regime jurídico-privado para prestar o serviço, ao se classificar uma entidade como ‘organização social’, não indica que o momento lógico anterior à essa prestação deve também representar a expressão de um lado autônomo do Poder Público. A Administração não passa, a partir da edição da Lei 9.637/98, a deter autonomia – na melhor acepção de direito privado – para escolher a condução de suas ações. Caberá ao gestor percorrer todo o caminho jurídico e administrativo para que, ao fim, obtenha decisão construída num ambiente propício ao controle de suas razões.
39. Isso porque, no final da linha, o que se tem é a destinação de receitas orçamentárias a entidades de direito privado, podendo representar, se exagerada a liberdade de ação, num subterfúgio às destinações legais das verbas, definidas em processo legislativo próprio que é a lei orçamentária.
(...)
41. A Lei 9.637/98 ressente-se da falta de regras que coordenem melhor o controle desse processo de transferência. A tomada de decisão do administrador não está sujeita a nenhum critério objetivo, senão o seu juízo discricionário – ao contrário do ato de desqualificação, que, inversamente, demanda, segundo os termos do diploma examinado (art. 16, § 1º), instauração de procedimento administrativo, a representar a constituição de direitos subjetivos em proveito da organização social prestigiada.
(...)
43. A disciplina da classificação merece um cuidado maior, sem o que não se harmoniza com a Constituição da República, exatamente por propiciar, na formatação que a literalidade da norma emprega, excessiva discricionariedade do agente público que, no trato da constituição de relações jurídicas com particulares, especialmente para efeito de se pretender obter um resultado público-social, deve atender a níveis republicanos de comportamento. Em suma, a decisão da qualificação, ou não, de uma entidade como organização social, assim como o processo de lhe integrar ao papel estatal, ainda que pela regência especial do contrato de gestão, deve atender a juízos racionais do agente público, juízos esses que possam ser controlados pelos interessados e, em especial, pela sociedade.
(...)
45. A qualificação pode ser admitida assim, para o propósito de se avaliar a sua constitucionalidade, como uma etapa absolutamente autônoma do processo de transferência do serviço ao regime jurídico privado. Obviamente, a contratação emana de um processo decisório político-administrativo, pois representa a opção pelo modelo jurídico diferenciado de execução de uma atividade pública. A qualificação como organização social pode ser entendida como espécie de necessária habilitação dos interessados em contratar com o Poder Público.
46. A habilitação é um passo técnico que não pode se valer de critérios discricionários muito abertos, sob pena de trancar, desde logo, o caminho à contratação.
47. Essa, por sua vez, embora constitua decisão política do gestor público, que nem por isso está absolutamente livre de controle, deve atender a estruturas constitucionais. Volto a LEITE SAMPAIO para dizer que se o objetivo é a prestação de serviço público de maneira mais eficiente e eficaz, deve-se oportunizar às organizações sociais existentes a apresentação de sua proposta de trabalho, o que exige publicidade da intenção do Poder Público para firmar o contrato de gestão.
48. O contrato de gestão, portanto, somente pode ser firmado com o personagem que tenha sido eleito após resultado de um processo público de deliberação, que constituirá o meio hábil a atender não só o princípio da isonomia, pois todos devem ter mesmas chances de contratar com o Poder Público, como também aos primados da Lei 9.637/98, nos quais tanto se sustentam na procura da melhor maneira de se executar, com foco no resultado, uma tarefa de interesse social. Nas palavras de LEITE SAMPAIO, haverá necessidade de apuração do melhor perfil institucional por meio de decisão fundamentada proferida em procedimento simplificado que confira transparência à escolha e revele a prevalência do interesse público’.
(...)
54. Sob tal ordem de ideias, e em conclusão, penso que a melhor solução, para efeito de se obter grau suficiente de atendimento a princípios constitucionais, é a de, no controle concentrado, configurar-se pronunciamento que transfira a decisão política de se adotar o regime jurídico privado para o momento de deliberação sobre a possibilidade de optar-se pelo regime do contrato de gestão; decisão essa que deve partir de um processo público, de padrões objetivos, a que se dê ampla publicidade, possibilitando que todos os interessados possam contratar com o Poder Público, que deve adotar a melhor solução para o fim de se obter o melhor cumprimento da tarefa social pretendida.
(...)
56. A qualificação, por sua vez, por fazer parte fundamental do processo de habilitação, se for enquadrada pelo ângulo republicano, para que dê chances a absolutamente todos os interessados em atuar na arena pública, deve ser compreendida como um ato vinculado do administrador, o que faz cair a expressão ‘quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social’ do inciso II do art. 2º da Lei 9.637/98.” (negritos à parte)

35. É como penso, a partir da observação de que, salvo o que se contém no inciso II do art. 2º da Lei 9.637/98, todos os requisitos para a qualificação de uma pessoa jurídico-privada como organização social são de índole rigorosamente formal (registro do ato constitutivo, nos termos do inciso I do art. 2º, composição e atribuições do Conselho de Administração, conforme dicção dos arts. 3º e 4º). A patentear que não sobra mesmo espaço para decisão desataviada ou totalmente discricionária da Administração Pública. Donde a impossibilidade de se recusar o qualificativo de organização social àquelas entidades que atendam aos pressupostos formais dos arts. 2º, 3º e 4º da Lei 9.637/98 e ainda se nivelem àquelas já contempladas com o juízo afirmativo da Administração; isto é, já formalmente qualificadas como organizações sociais.
36. Daqui se desprende a serena proposição cognitiva de que a aprovação “do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade” é de se dar na esfera da mais franca publicidade e objetiva motivação. Noutros termos, é de se proceder a um chamamento público, com regras objetivas, para que, de todas as organizações sociais com atuação na área em que pretende agir o Poder Público por modo emparceirado com o setor privado, seja convocada aquela de maior aptidão para vitalizar a atividade que, em princípio, demandaria atuação estatal por sua exclusiva conta e risco. Sem contrato ou convênio com quem quer que seja, portanto. É como propõem Almiro do Couto e Silva, Carlos Ari Sundfeld, Floriano de Azevedo Marques Neto, Maria Coeli Simões Pires, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Paulo Eduardo Garrido Modesto e Sérgio de Andréa Ferreira, na exposição de motivos do anteprojeto de lei que versa, justamente, sobre a formulação do que eles designam por “contrato público de colaboração”. Confira-se:

O principal objetivo do modelo normativo adotado pelo anteprojeto é o de estabelecer, como exigência prévia à celebração do contrato, a realização de procedimento público sob a denominação de chamamento público, corrigindo-se falha hoje existente na legislação que disciplina os ajustes da Administração Pública com os referidos entes. O objetivo é o de permitir o amplo e prévio controle de todas as contratações, pela adoção de um método transparente de escolha do contratado e de determinação do conteúdo do contrato. O chamamento público não é um processo de licitação – e, por isso, não segue o regime legal desta, que não foi concebido para a formatação de contratos de colaboração – mas se inspira em princípios de algum modo semelhantes. Deveras, o processo será realizado em consonância com os princípios legais e constitucionais da Administração Pública, especialmente publicidade, isonomia e motivação.
Ao instituir essa exigência geral de procedimentalização para a celebração dos contratos de colaboração, o anteprojeto tomou o cuidado de não amarrar a ação administrativa a um modelo processual fixo, que poderia inviabilizar a ação administrativa eficiente. A solução jurídica adotada – compatível com a necessidade de flexibilidade – foi a de impor, às entidades administrativas, o dever de, previamente a qualquer contratação, editar normas definindo suas condições e detalhando os procedimentos a serem adotados. (grifo nosso)

37. Ora, acrescento, outro não é o comando constitucional de procedimentalização ou peculiarização do proceder licitatório das empresas estatais que explorem atividade econômica. Quero dizer: mesmo em se tratando de empresa estatal não prestadora de serviço público, mas exploradora de atividade econômica, a Constituição apenas transferiu à lei a incumbência de peculiarizar o regime de licitação que de logo impôs a todas elas. Não optou pela exclusão do processo licitatório. E não optou pela exclusão de tal proceder competitivo, em homenagem, justamente, aos princípios do art. 37 dela mesma, Constituição Federal. Leia-se o texto:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
(...)
III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

38. Nesse fluxo de ideias, imperioso reconhecer a inconstitucionalidade do fraseado “quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social”, contido no inciso II do art. 2º da Lei 9.637/98. E no que tange ao contrato de gestão (arts. 5º, 6º e 7º), é de explicitar, via interpretação conforme à Constituição, o que, por implicitude, já se contém no art. 7º da multicitada lei: sem a realização de um processo público e objetivo para a celebração do contrato de gestão – não, necessariamente, de um processo licitatório –, resultariam inobservados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, economicidade e isonomia.
39. Por igual, a observância dos princípios constitucionais da Administração Pública se estende à execução do contrato. Execução que “será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada (art. 8º). Mas uma fiscalização em paralelo: a) àquela que já faz parte das competências constitucionais do Ministério Público e dos Tribunais de Contas; b) àquela exercida pelos próprios cidadãos, como corolário do princípio da publicidade (inciso XXXIII do art. 5º e § 3º do art. 37, ambos da CF). Sem que isso encontre obstáculo nos arts. 8º a 10, menos ainda no inciso X do art. 4º, todos da Lei 9.637/98.
40. Passo agora à análise das alegações de que seriam inconstitucionais os incisos V, VII e VIII do art. 4º, o inciso II do art. 7º e o art. 14, todos da Lei 9.637/98. Inconstitucionalidade consistente em que os salários dos dirigentes e empregados da organização social, embora pagos com recursos públicos, não seriam fixados nem atualizados por lei. Também assim a contratação de pessoal, que seria discricionária pelo fato da não-realização de concurso público. Ademais, haveria “fraude à Constituição, mediante a descaracterização do ente público com o qual mantém o servidor a relação estatutária, atribuindo-se ao ente privado a capacidade não apenas de fixar remuneração, sem a necessária aprovação de lei própria, mas também a possibilidade de que este acréscimo não seja integrado ao patrimônio jurídico do servidor, para efeitos do cálculo dos proventos da inatividade”.
41. Nesse novo desafio temático, tenho que os incisos V, VII e VIII do art. 4º e o inciso II do art. 7º, ambos da Lei 9.637/98, não padecem do vício maior da inconstitucionalidade. É que as organizações sociais, ainda que eventualmente habilitadas a empregar recursos públicos, não se caracterizam jamais como parcela da Administração Pública. Seus diretores e empregados não são servidores ou empregados públicos. Consequentemente, não se lhes aplica o disposto nos incisos II e X do art. 37 da Constituição Federal. Noutras palavras, mesmo sujeitas a procedimento impessoal na seleção dos empregados e na fixação dos respectivos salários, não há que se falar em concurso público, ou remuneração fixada por lei. Já no tocante aos servidores públicos cedidos na forma do art. 14 da Lei 9.637/98, a situação é oposta. É aplicável – aqui, sim – o inciso X do art. 37 da Magna Carta, segundo o qual “a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica”. Sendo assim, toda a retribuição pecuniária paga pelo trabalho dos servidores públicos, mesmo que cedidos, é de ser prevista em lei (ainda que o ônus desse pagamento recaia sobre o órgão ou entidade cessionários). Logo, inconstitucional é o § 1º do art. 14 da Lei 9.637/98, atinente a cessão especial “com ônus para a origem”, na parte em que permite a pessoa jurídica privada pagar vantagem pecuniária a servidor público, sem que lei específica o autorize. Mais: a parte final do § 2º do mesmo artigo prevê o pagamento de “adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria” com recursos públicos, o que, além de ofender o inciso X do art. 37 da Constituição Federal, vulnera o § 1º de seu art. 169. Pelo que julgo inconstitucional a expressão “com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria”, contida no § 2º do art. 14 da Lei 9.637/98. Consequentemente, e por ficar vedado o pagamento, pela organização social, de qualquer vantagem pecuniária a servidor público cedido, perde sua razão de ser o § 1º do mesmo art. 14 (inconstitucionalidade por reverberação normativa).
42. Por fim, não posso deixar de propor a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade dos arts. 18 a 22 da Lei 9.637/98. É que a lei vigora há mais de doze anos e este Supremo Tribunal Federal indeferiu o pedido de liminar. Nesse período, várias entidades públicas (federais, estaduais e municipais) foram extintas, repassando-se para organizações sociais a prestação das respectivas atividades. A Lei 9.637/98 assim procedeu, ela própria, quanto ao Laboratório Nacional de Luz Síncronton e à Fundação Roquette Pinto. Dessa forma, tendo em vista razões de segurança jurídica, não é de se exigir a desconstituição da situação de fato que adquiriu contornos de extratificação. As organizações sociais que “absorveram” atividades de entidades públicas extintas até a data deste julgamento hão de continuar prestando os respectivos serviços. Sem prejuízo, claro, da obrigatoriedade de o Poder Público, ao final dos vigentes contratos de gestão, instaurar processo público e objetivo (não, necessariamente, licitação, nos termos da Lei 8.666/93) para as novas avenças.
43. Ante o exposto, voto pela procedência parcial desta ação direta. Isto para declarar a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos da Lei 9.637/98: a) o fraseado quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social”, contido no inciso II do art. 2º; b) a expressão “com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria”, contida no § 2º do art. 14; c) os arts 18, 19, 20, 21 e 22, com a modulação proposta no parágrafo anterior. Interpreto ainda, “conforme à Constituição” os arts. 5º, 6º e 7º da Lei 9.637/98 e o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, para deles afastar qualquer interpretação excludente da realização de um peculiar proceder competitivo público e objetivo para: a) a qualificação de entidade privada como “organização social”; b) a celebração do impropriamente chamado “contrato de gestão”.
É como voto.

*julgamento pendente de conclusão

Inovações Legislativas
4 a 8 de abril de 2011

CÓDIGO CIVIL - Alteração - Lei nº 12.399, de 1º.4.2011 - Acresce o § 3o ao art. 974 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil. Publicado no DOU, Seção 1, p. 1, em 4.4.2011.

CONTRIBUIÇÃO Previdenciária - Microempresa - Alteração - Medida Provisória nº 529, de 7.4.2011 - Altera a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, no tocante à contribuição previdenciária do microempreendedor individual. Publicado no DOU, Seção 1, p. 1, em 8.4.2011.

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