sábado, 28 de agosto de 2010

Aplicação da lei processual no tempo.

 Autor: Allan M. Joos

Aplicação da lei processual no tempo.

Em se tratando da aplicação da lei processual penal no tempo, o Código de Processo Penal adotou, em seu artigo 2º, o princípio tempus regit actum, ou seja, a lei processual penal tem aplicação imediata, sendo o ato processual penal regulado pela lei que estiver em vigor no dia em que ele foi praticado.
Assim, podemos dizer que não há, na lei processual penal, a extratividade da norma. A extratividade consiste na ocorrência da retroatividade, quando a lei retrocede para abranger os fatos ocorridos antes de sua vigência e na ultratividade, que ocorre quando uma norma é aplicada após a sua revogação. Diversamente do mencionado, a extratividade existe na aplicação da lei penal, consoante dispõe o art. 2º caput e § 2º do Código Penal, que se fundamenta no art. 5º, XL da Constituição Federal, segundo o qual a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
As normas processuais aplicam-se aos processos em andamento, pouco importando se o fato ocorreu antes ou depois de entrar em vigor a nova da lei, inclusive se esta lei for prejudicial ao réu.
Nesse assunto, Capez ensina que “a lei processual penal não se interessa pela data em que o fato foi praticado. Pouco importa se cometido antes ou depois de sua entrada em vigor, pois ela retroage e o alcança, ainda que mais severa, ou seja, mesmo que prejudique a situação do agente. Incide imediatamente sobre o processo, alcançando na fase em que se encontrar. O ato processual é regido pela lei processual que estiver em vigor naquele dia, ainda que seja mais gravosa do que a anterior e mesmo que o fato que deu ensejo ao processo tenha sido cometido antes de sua vigência”.
Apesar de ser clara a aplicação imediata da lei processual penal, temos que atentar a algumas observações.
A primeira consideração a ser feita é quanto à entrada em vigor de uma nova lei que disponha novo prazo para a prática de determinado ato. Trata-se de um caso de exceção à aplicação do princípio tempus regit actum e que é tratada no art. 3º da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal e que assim dispõe: “O prazo já iniciado, inclusive o estabelecido para a interposição de recurso, será regulado pela lei anterior, se esta não prescrever prazo menor do que o fixado no Código de Processo Penal”.
A segunda consideração e mais importante delas, consiste na distinção entre as normas de natureza penal e as normas de natureza processual. Não importa se determinada norma esteja elencada no Código Penal ou Processual, o que importa é seu conteúdo, a natureza de seu texto.
Tem-se por penal toda norma que, de alguma forma, atinja a pretensão punitiva do Estado em relação ao agente, seja aumentando-a, seja restringindo-a. Assim, uma norma que tipifique uma nova conduta criminosa estará aumentando o poder punitivo Estatal, na medida em que cria uma nova forma de punição. Da mesma forma uma lei que aumente ou diminua a cominação da pena também estará aumentando ou diminuindo o jus puniendi estatal.
Portanto, podemos dizer que uma norma que trate, por exemplo, da inserção de uma nova causa de interrupção ou suspensão da prescrição, terá caráter penal porque estará tornando a pretensão punitiva do Estado mais forte. Podemos citar como exemplo de normas que possuem conteúdo penal, as normas que tratam da perempção, do perdão judicial ou da anistia, pois também afetam o poder de punição do Estado independentemente de algumas delas estarem também elencadas no Código Processual Penal.
Já as normas processuais são aquelas que tratam exclusivamente dos atos processuais, tratam da tramitação do processo sem afetar a pretensão punitiva do Estado.
Em relação à distinção entre as normas de caráter penal e processual, cabe mencionar as normas que afetam a liberdade do indivíduo e que geram divergências na doutrina quanto à sua natureza e, portanto, quanto ao tempo de sua aplicação. Tais normas são aquelas que tratam da prisão preventiva, da prisão temporária ou das condições para a concessão de fiança, por exemplo.
Uma corrente da doutrina entende que estas normas não afetam a pretensão punitiva do Estado, tendo natureza processual e, portanto, aplicação imediata. Outra corrente entende que tratam de normas de conteúdo penal, ou processual penal material como prefere Nucci.
Seguindo a primeira corrente, menos garantista que a segunda, temos os apontamentos de Fernando Capez, que assim ensina: “Processual é a norma que repercute apenas no processo, sem respingar na pretensão punitiva. É o caso das regras que disciplinam a prisão provisória, proibindo a concessão de fiança ou de liberdade provisória para determinados crimes, ampliando o prazo da prisão temporária ou obrigando o condenado a se recolher à prisão para poder apelar da sentença condenatória. Embora haja restrição do jus libertatis, o encarceramento se impõe por uma necessidade ou conveniência do processo, e não devido a um aumento da satisfação do direito de punir do Estado. Se o sujeito vai responder preso ou solto ao processo, isso não diz respeito à pretensão punitiva, até porque tal tempo será detraído da futura execução (CP, art. 42). Desse modo, se um agente comete um crime antes da entrada em vigor de uma lei, que proíbe a liberdade provisória, caso venha a ser preso, não poderá ser solto, uma vez que a norma, por ser processual, tem incidência imediata, alcançando os fatos praticados anteriormente, mesmo que prejudique o agente. Não se pode acoimar tais normas de híbridas, para o fim de submetê-las ao princípio penal da irretroatividade (CF, art. 5º, XL), pois, como não afetam o direito de punir do Estado, não têm natureza penal”. Também podemos citar torinho Filho: “se a lei nova instituir ou excluir fiança, instituir ou excluir prisão preventiva etc. , tal norma terá incidência imediata, a menos que o legislador, expressamente, determine tenha a lei mais benigna ultratividade ou retroatividade”.
Já Guilherme de Souza Nucci, com uma visão mais garantista, ensina: “Além dos institutos com dupla previsão (penal e processual penal), existem aqueles vinculados à prisão do réu, merecedores de ser considerados normas processuais penais materiais, uma vez que se referem à liberdade do indivíduo. Note-se que a finalidade precípua do processo penal é garantir a correta aplicação da lei penal, permitindo que a culpa seja apurada com amplas garantias para o acusado, de forma que não tem cabimento cuidarmos da prisão cautelar totalmente dissociada do contexto de direito material”. Alguns parágrafos à frente, o mesmo jurista continua: “Registre-se que a aplicação imediata da norma processual penal, ainda que mais rigorosa, é a regra, desde que não envolva questão de direito material ou o status libertatis do indivíduo. E mais: quando se verifica a retroatividade da lei processual penal material benigna ou a sua ultratividade, deve-se levar em conta os atos processuais ou relativos ao desenvolvimento do processo e não simplesmente a data do fato criminoso. Assim, o fato gerador da prisão preventiva muitas vezes ocorre depois do crime já ter ocorrido. É sobre esse fato gerador que devemos analisar a retroatividade ou ultratividade da lei processual benéfica”.
Entendemos mais correta a segunda posição, pois a partir do momento em que o status libertatis do indivíduo passa a ser interferido, o Estado estará utilizando-se de seu poder punitivo para garantir a paz social e a correta aplicação da lei. Ademais, se esse período em que o indivíduo permanece preso não tivesse um caráter punitivo, o ordenamento jurídico não teria criado o instituto da detração, que consiste no desconto do período em que o agente permaneceu preso antes da sentença do total aplicado na condenação. Sendo assim, as normas que possuem formas processuais e conteúdo penal, como as normas que afetam o jus libertatis do indivíduo, regem-se, quanto ao tempo, de acordo com as normas penais, retroagindo para beneficiar o réu.

BIBLIOGRAFIA

CAPEZ, Fernando – Curso de Processo Penal; 17ª Ed. – São Paulo:Saraiva, 2010.
MIRABETE, Julio Fabbrini; Processo Penal; 16ª edição; revista e atualizada por Renato N. Fabbrini; Ed. Atlas, 2004.
NUCCI, Guilherme de Souza - Manual de Processo Penal e execução Penal; 2ª.ed.rev., atual e ampl. - São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2006.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, 1928- Processo Penal; volume 1- 31ª.ed.rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2009.

1 comentários:

luanne_lindinha2010 disse...

Muito bom este conteúdo! :)

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